[内容提要] 临时雇工工伤赔偿在适用归责原则上存有争议。根据临时雇佣合同关系与劳动合同关系的区别，通过分析劳动合同工伤赔偿归责原则的理论依据，从侵权法的一般原理出发，临时雇工工伤赔偿应当适用过错责任原则。法院的判决必须有详尽充足的理由，使判决建立在坚实的法律基础上。
[关键词] 临时雇工 工伤赔偿 归责原则 

引 子
    村民陈维峰把自建的楼房屋面灌浆工程发包给郭光茂施工，由郭光茂自己提供揽拌机，每包水泥揽拌成水泥浆后送到屋面为6元人民币。郭光茂承包后雇佣小工每包水泥以3元支付报酬。2000年7月2日上午7时许,小工邱梅兰在前,陈林妹在后,两人抬起水泥浆（每桶约65公斤）刚走两步时，陈林妹不慎摔倒，因路面下坡致陈林妹滚下路坡，头部撞击地面致伤，经鉴定为一级伤残。陈林妹请求陈维峰和郭光茂赔偿医疗费、伤残补助费、误工费、护理费、交通费等费用计182500元。某市中级人民法院二审终审认为：郭光茂与陈林妹之间形成事实上的雇主与雇员关系，郭光茂作为雇主，未能提供相应的安全防范措施和必要的劳动工具，致使陈林妹在受雇的劳务过程中受伤致残，应当承担赔偿总额的70%的责任。业主陈维峰把楼板面灌浆工程发包给没有施工资质的郭光茂施工，且也未能做好安全防范措施，有一定的过错，应当承担赔偿总额的30%的责任。陈林妹应适用无过错责任原则。终审法院判决郭光茂和陈维峰承担民事责任的法律依据是《民法通则》第119条和第132条规定。（1）
    本案是一起具有一定代表和典型性的临时雇工工伤赔偿纠纷案。临时雇佣关系是指除了根据《劳动法》形成的劳动合同关系以外的雇佣关系，主要的是在自然人之间形成的，雇工提供劳务、雇主支付报酬的、短时间的、临时性的雇佣关系。临时雇工工伤赔偿在归责原则上究竟适用什么原则，《民法通则》及《劳动法》没有明确规定，因此，必须根据劳动合同与临时雇佣合同的区别，劳动合同工伤赔偿归责原则的理论依据进行分析，然后从立法精神，法条的含义，以及侵权法的一般原理出发，确定临时雇工工伤赔偿的归责原则。法院对法律没有明确规定的案件进行判决时，必须有详尽充足的理由，使判决建立在坚实的法律基础之上。
一、临时雇佣合同关系与劳动合同关系之区别
    按照我国《劳动法》第16条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同关系包括以书面形式确立的劳动合同关系和虽然没有订立书面劳动合同，但已经形成的劳动合同关系，即事实劳动关系。（2）劳动合同关系有的也称为雇佣关系，但是，劳动合同关系是雇佣关系的一种，是一种具有从属性的雇佣关系。“劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约。”（3）本文所说的临时雇佣关系，就是指除劳动合同关系以外的雇佣关系。临时雇佣关系是一种以劳务为标的合同类型。由于劳务活动也属于劳动，接受劳务方应当向提供劳务方支付报酬，因而，临时雇佣关系与劳动关系相似。但是，两者毕竟有许多区别，主要表现在以下几个方面：
    1、主体关系的从属性。劳动合同关系是按照劳动合同约定，劳动者在身份上、组织上、经济上从属于用人单位，遵照用人单位的要求为用人单位劳动，完全纳入单位的经济组织和生产结构之内。临时雇佣关系则是按照民事合同的约定提供劳务，与雇主没有人格上和组织上的从属性。
    2、服务对象的唯一性。在劳动合同关系中，劳动者在一般情况下只与一个用人单位（服务对象）建立劳动合同关系。临时雇佣关系中，雇工可以与多个雇主建立劳务关系。比如在家务活动中的钟点工，一个雇工可以与多家建立劳务关系。
    3、用人单位的特定性。在劳动合同关系中，用人单位为中国境内的企业和个体经济组织。劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第1条解释：“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。即劳动全同关系中的雇主为经济组织，且大多数是具有法人资格的经济组织。而临时雇佣关系中的雇主一般为自然人。
    4、合同内容的法定性。劳动合同中的法定必备条款由《劳动法》规定，不容当事人双方自由约定，如合同期限，工作内容，劳动保护和劳动条件，劳动报酬，劳动纪律，工作时间和休息休假等。而临时雇佣合同内容，一般由当事人口头约定，而且劳动的性质大多数是体力劳动，临时雇佣合同中的雇工一般不享受社会保险，休息休假。工资报酬中不含有奖金、津贴等。
    5、劳动时间的稳定性。劳动合同中的劳动者（一般为群体）应当按照合同约定日复一日、月复一月、年复一年地提供劳动，劳动时间具有长期性和稳定性。因此，用人单位从劳动者那里获取的利益很大。而临时雇佣合同的雇工一般是为完成一定工作提供劳务，时间短，不固定。有的雇工上午在一个地方工作，下午又在一个地方工作，甚至一天在几个地方工作，劳动时间具有不稳定性，雇主从雇工那里获取的利益很小
    6、适用法律的不同性。劳动合同关系发生纠纷适用《劳动法》，而临时雇佣关系发生纠纷则适用《民法通则》。
二、劳动合同工伤赔偿的归责原则及其理论依据
    由于司法实践中有的临时雇工工伤赔偿适用的归责原则是参照劳动合同工伤赔偿适用的归责原则，因此，首先必须考察劳动合同工伤赔偿的归责原则及其理论依据。
    十九世纪末二十世纪初，随着工业化国家的工厂事故致损、产品质量致损以及交通事故致损的频繁大量发生，给社会各阶层带来了严重的危害。工业化国家为了使这些事故的受害者在举证不足或举证不能的情况下，得到切实有效的赔偿，纷纷制订法律，确立了这些事故赔偿的归责原则的无过错责任原则。而在工厂事故领域，“工厂事故致损是迄今为止无过错责任适用得最彻底的一个领域。几乎所有的工业化国家都采用了这种立法。”（4）
    劳动合同工伤赔偿适用无过错责任原则的理论依据是：一是报偿理论。即“谁享受利益谁承担风险”的原则。雇主从生产经营活动中获取利益，应当对该项活动所致的损害承担责任。二是危险控制理论。即“谁能够控制、减少危险谁承担责任”的原则。让业主承担损害赔偿责任，可以刺激业主采取措施来防止事故的发生，在一定程度上也只有业主才能有效控制事故的发生。三是危险分担理论。即工厂事故是伴随着现代文明的风险，应由享受现代文明的全体社会成员分担其造成的损害，业主虽承担事故责任，但能通过商品价格或责任保险制度予以分散。四是风险来源理论。即企业之生产经营活动为致损风险的来源，应当由该企业承担致损风险责任。（5）
    尽管上述理论遭到非议甚至批判。但是，劳动合同工伤赔偿适用无过错责任几乎成为通例。从我国《劳动法》第72条规定和劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第4条规定，工伤保险费必须由企业按时足额缴纳，否则要强制交纳和加收工伤保险费滞纳金。工伤保险对工伤事故的赔偿适用无过错责任原则。因此，从我国《劳动法》的规定来看，对工伤事故赔偿适用无过错责任原则应该是毫无异议的。问题是，除了劳动合同以外的临时雇佣合同的工伤事故赔偿，在归责原则上是否也适用无过错责任原则，《劳动法》和《民法通则》均没有明确规定，因此在司法界和法学界一直有争议。依笔者所见，这种争议的主要原因是没有仔细区分劳动合同与临时雇佣合同的区别，以及机械地把劳动合同工伤赔偿的归责原则套用到临时雇佣合同工伤赔偿上所导致的。
三、临时雇工工伤赔偿应当适用过错责任原则
    本文提及的案例中，雇工陈林妹工伤赔偿，终审法院适用无过错责任原则，这种做法在司法实践中有一定的代表性。但是，临时雇工工伤赔偿的归责原则，笔者认为不能适用无过错责任原则，理由如下：
    1、临时雇工工伤赔偿适用无过错责任原则没有法律依据。前已述过，临时雇工工伤赔偿适用民法。但是，我国《民法通则》规定特殊侵权行为适用无过错责任原则只有5条，即第121条的国家机关及其工作人员执行职务致人损害的，第122条的因产品质量不合格致人损害的，第123条的从事高度危险作业造成他人损害的，第124条的污染环境造成他人损害的，第127条的饲养的动物致人损害的。（6）除此之外，在适用无过错责任原则的特殊侵权行为条款中，找不到临时雇工工伤赔偿适用无过错责任的条款规定。在侵权法的归责原则中，过错责任原则是我国民事责任的一般原则，无过错责任只能在法律有明文规定的情况下才能适用。既然《民法通则》没有规定临时雇工工伤赔偿适用无过错责任原则，那么依侵权法原理，只能适用过错责任原则。实际上，本文提及的案例中雇主郭光茂，业主陈维峰，雇工陈林妹都有过错（具体过错表现在后分析），三人必须根据过错的大小承担相应的民事责任。“在侵权行为造成损害结果的情况下，谁有过错，就由谁来承担赔偿责任。依此作为法律价值判断标准，最公平，最符合正义的民法观念。”（7）
    2、临时雇工工伤赔偿适用无过错责任原则没有理论依据。由于临时雇佣合同与劳动合同具有很大的区别，特别是劳动合同用工单位的经济组织性，合同内容的法定性，劳动时间的稳定性等特点，是临时雇佣合同所不具有的。正是临时雇佣合同与劳动合同的根本性区别，决定了劳动合同工伤赔偿适用归责原则的不同性。临时雇佣合同工伤赔偿不具有劳动合同工伤赔偿适用无过错责任原则的理论依据。一是从报偿理论来说，临时雇工是短时间的，雇主获取的利益也是很小的，如本文提及的案例中的雇主郭光茂，其获取陈林妹劳务的利益充其量是一天的劳务利益（且要支付报酬），一天的劳务利益，终审法院判决郭光茂付出127750元的工伤风险，这是不公平的（当然，雇主郭光茂若确因过错要承担这么多责任则另当别论）。而劳动合同中的劳动者一般是群体劳动者，且一般是长时间为用人单位提供劳动，用人单位从劳动者处获取的利益比临时雇工中的雇主获取利益要大得多，用人单位有能力也应该为工伤风险承担责任。二是从危险控制理论来说，劳动合同工伤主要在现代化工业大规模生产经营中因不会或不慎操作机器设备时致损的，劳动者一般要有职业技能，要熟悉操作规程，一般需经过职业培训和训练，一言以敝之，劳动合同中所涉及的机器设备有一定的危险性，需要一定的智力和操作能力，才能防止工伤的发生。而临时雇工主要从事体力劳动，劳动工具简单，一般没有什么危险性，如本文提及的案例中用竹棍、塑料水泥桶抬水泥浆，危险来源主要不是劳动工具，只要雇工稍微有安全意识和在抬运水泥浆中小心一点，一般可以防止工伤事故发生。三是从危险分担理论来说，劳动合同中的工伤赔偿，最终可以通过产品价格或社会保险把工伤事故风险分散到社会成员上，即劳动合同工伤赔偿把个人责任能力变成一种社会性的责任能力。而临时雇工中的工伤赔偿则根本不能也无法做到这一点，如果不分过错由雇主承担全部责任，如本文提及的案例由以打工为生的郭光茂个人承担十几万元的赔偿费用，对郭光茂来说，那将是灾难性的。四是从危险来源理论来说，临时雇工不仅满足雇主的劳务需求，而且满足着雇工的就业需求和生活需求。因此，不能把雇主的临时雇佣雇工当作是工伤事故的风险来源。相反，临时雇工工伤事故的来源应是雇主和雇工安全意识淡薄，雇主对雇工选任不当，临场监督和指导不力以及雇工自己没有尽到安全注意义务的过错造成的。因此，临时雇工工伤赔偿不具有适用无过错责任的理论依据。
    3、临时雇工工伤赔偿适用无过错责任原则与最高人民法院的意见相悖。《最高人民法院公报》1989年第1号发布的《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》，受理法院就是适用《民法通则》第106条第2款规定，根据过错责任原则认定雇主对雇工的赔偿责任。《最高人民法院公报》1999年第6期发布的《刘明诉铁道部第二十工程局第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案》，同样坚持了适用过错责任原则。这说明了最高人民法院是认同和主张适用过错责任原则的，而本文提及的案例却直接违背最高人民法院的意见，适用无过错责任原则进行判决，显然是错误的。
    综上所述，临时雇工工伤赔偿适用无过错责任没有法律依据和理论依据，也是与最高人民法院的意见相佐的。临时雇工工伤赔偿适用过错责任原则，符合侵权法的一般原理，也有相应的法律依据。
四、对本案判决理由和适用法律的评议
    终审法院认定雇主郭光茂“未能提供相应的安全防范措施和必要的劳动工具，致使陈林妹在受雇的劳务过程中受伤致残”，这种认定是极其武断，不讲理由的认定。“相应的安全防范措施”是什么，“必要的劳动工具”又是什么，它们与受伤致残又是什么联系。雇工陈林妹刚抬两步就摔倒致伤，由此可见，陈林妹的摔倒，并不是郭光茂未能提供相应的安全防范措施引起的，也不是未能提供必要的劳动工具（起码判决中没有指出需要什么样的劳动工具）引起的，而是由于雇主郭光茂疏于临场监督和指导，对雇工陈林妹选任不当（陈林妹，女，47岁），雇工陈林妹“不慎”（终审法院这样认定是对的）这两个主要原因造成的。当然，业主陈维峰把灌浆工程发包给没有施工资质的郭光茂施工，也有一定的过错。
    终审法院认定业主陈维峰“把楼板面灌浆工程发包给没有资质的郭光茂施工，且也未能做好安全防范措施”，这种认定更让人不可理解。既然雇主是郭光茂，雇员是陈林妹，且又是工伤赔偿，法院适用无过错责任原则，那么，承担责任只能是雇主郭光茂，与业主陈维峰毫无关系。若与业主陈维峰的过错有关系，说明本案是郭光茂与陈维峰共同侵权，属于混合过错致损，那么只能按一般的侵权损害赔偿，理所当然不能适用特殊侵权的无过错责任原则。再者，认定业主陈维峰有过错的理由也不确切。既然终审法院认定业主陈维峰“未能做好安全防范措施”，那么，陈维峰需要做的安全防范措施又是什么？判决理由只字未提。前已述过，雇工陈林妹摔倒致伤，与安全防范措施无关，因此，这种认定是一种空洞无物，不着边际的认定，是没有说服力和不能令人接受的。
    判决书对雇工陈林妹的认定更是明显错误。终审判决在认定雇主郭光茂和业主陈维峰有过错后，同时又认定“陈林妹应适用无过错责任原则。”依笔者的理解，终审法院是认定郭光茂与陈维峰有过错，陈林妹没有过错。其实，终审法院对陈林妹有无过错的表述和认定，是对无过错责任原则含义的错误理解。其一，无过错责任原则，在本文提及的案例中应当指对雇主郭光茂承担责任而言，而不是对陈林妹有无过错而言。其二，“无过错责任”的真正含义是“责任的承担不以过错为要件”，而“不以过错为要件”，意味着取消了法律对行为人的责任所设定的限制。（8）简言之，无过错责任原则的含义是不管行为人主观上有无过错，只要有损害结果发生，在排除免责事由后，就必须承担民事责任。而本判决试图说明陈林妹无过错，这是法官对无过错责任原则的误解。因此，法院的判决理由没有就雇主郭光茂承担工伤赔偿责任，为什么要适用无过错责任原则进行准确细致的说理，而是泛泛而谈，言不及意，甚至对不是雇主的陈维峰过错进行认定，逻辑混乱，自相矛盾。
    再来看法院适用的法条。判决书中适用无过错责任的法条是民法通则第132条，这是明显的错误。《民法通则》第132条规定的是公平责任原则。“公平责任”只适用于既不能适用过错责任原则，又不能适用无过错责任的情况。（9）而法院却判决雇主郭光茂承担工伤赔偿的归责原则是无过错责任原则，适用的却是公平责任原则的条款，这是不能原谅的错误。无过错责任原则的法条是《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”本文提及的案例中，无法找出临时雇工工伤赔偿应当适用无过错责任原则的“法律规定”，这更说明临时雇工工伤赔偿只能适用过错责任原则。
    笔者之所以多次指出本案例判决中的理由说明和适用法律的秕漏和错误，原因在于判决理由说明和适用法律存在类似于本案的问题在司法实践中决非个案，它具有一定的代表性和典型性，必须认真地加以研讨和解决。案例是法官的书面判决——更确切的叫法是判例。（10）虽然我国不承认判例为法的渊源，但是，根据我国人民法院组织法的规定，上级人民法院指导下级人民法院的审判工作，因此，上级人民法院尤其是最高人民法院作出的案例，对下级人民法院有“指导”作用，这就要求法官在撰写判决书时一定要严格规范，论证严谨，表述精确，起到真正的指导作用。