广东省佛山市中级人民法院
　　民事裁定书
　　(2005)佛中法民五终字第921号
　　上诉人(原审被告)雷庆同，男，1957年9月1日出生，汉族，户籍所在地佛山市禅城区市东上路30号，现住佛山市禅城区华远西路103号，身份证号码440601195709010913.
　　被上诉人(原审原告)何佰润，男，1968年9月24日出生，汉族，住佛山市南海区金沙镇西岸管理区西溪乡，身份证号码440622680924171.
　　委托代理人陈华昌，广东商融律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)广东省六建集团有限公司装饰工程分公司(以下简称装饰分公司)，住所地佛山市禅城区亲仁路3号6楼。
　　负责人曾宪西，经理。
　　被上诉人(原审被告)广东省六建集团有限公司(以下简称六建公司)，住所地佛山市禅城区亲仁路3号。
　　法定代表人朱志山，董事长。
　　上两被上诉人的委托代理人陈逸逊，广东汇联律师事务所律师。
　　上两被上诉人的委托代理人黄瑞华，广东省六建集团有限公司职员。
　　上诉人雷庆同与被上诉人何佰润、装饰分公司、六建公司因建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2005)佛禅法民三初字第268号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
　　本院查明：2002年3月28日，雷庆同作为六建公司装饰工程部的代表与何佰润签订一份《包工包料施工承包合同》，约定将六建公司装饰工程部承包的劳教所习艺车间墙体刮塑工程转包给何佰润，工期自2002年3月20日开工，至2002年5月30日竣工;工程款按每平方米2.50元结算;在施工期间可预支部分工程款作生活费，待工程验收达到优良工程后60天内结算。合同签订后，何佰润依约履行了装修义务;同时，在施工期间，何佰润分别于2002年6月10 日、6月19日、8月22日预支生活费5000元、10000元、10000元，并注明该部分生活费用“待在工程款中扣除”。2003年7月20日，雷庆同以施工主管名义出具一份《劳教所一期工程何佰润油化班组工程结算单》，确认何佰润装修工程结算款共30652.50元。后何佰润追讨工程款未果，遂以雷庆同、装饰分公司、六建公司为被告提起诉讼。
　　另查明，林宪标于2000年11月1日与装饰分公司签订一份《家居装饰水电工程部承包合同》，约定由林宪标个人承包六建公司装饰水电工程部，承包时间自 2000年11月1日至2003年10月31日止。合同签订后，六建公司装饰水电工程部由林宪标承包经营，此事实为装饰分公司、六建公司所确认。
　　再查明，雷庆同辩称本案工程为林宪标承包六建公司装饰水电工程部时所招揽的工程，雷庆同仅为林宪标聘任的工程项目主管，其不应承担本案工程价款支付的责任。林宪标在本案诉讼期间，开具一份《证明》，证明其本人在承包六建公司装饰工程部期间，聘请雷庆同做施工主管，并授权雷庆同代表其本人与施工队签订合同;同时，林宪标出具一份《还款计划》，确认欠何佰润工程款共4万多元，承诺分期付清。
　　原审判决认为：装饰工程转包合同由何佰润与雷庆同在平等自愿的基础上订立，是双方的真实意思表示，合同内容符合法律规定，为有效合同，双方当事人应予以履行。雷庆同未依约及时支付工程款，已构成违约，应承担违约责任。按照合同的违约责任条款约定，雷庆同应以支付滞纳金但最高不超过总额的30%的形式承担违约责任。何佰润主张雷庆同清付工程款20652.50元并支付违约金9195.75元的诉讼请求，予以支持。但是，何佰润主张装饰分公司及六建公司承担连带清偿责任的诉求，证据不足，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条的规定，判决如下：一、被告雷庆同在本判决发生法律效力之日起十日内向何佰润偿付装饰工程款20652.50元并支付违约金9195.75元。二、驳回何佰润的其它诉讼请求。本案受理费1204元，由被告雷庆同承担。
　　上诉人雷庆同不服原判，上诉称：一、上诉人当时受聘于六建公司装饰水电工程部经理林宪标，林宪标授权上诉人与何佰润签订施工合同。在整个过程中，上诉人只是一个执行者，是按林宪标的要求和决定去做的，不应负支付工程款的责任，应由工程部负责人林宪标负责支付工程款给何佰润，或由水电工程的主管单位负责支付工程款。二、何佰润诉称其仅收取10000元工程款，而证明资料显示其实际已收取25000元工程款。装饰分公司水电工程部欠何佰润工程款实际为 5652.50元。三、一审应诉资料是间接传递给上诉人，因上诉人当时在外地工作，加上装饰分公司水电工程部已于2004年3月解散，原工作人员在各地区工作生活，林宪标在四川，这给应诉证据的准备带来很大影响，无法在2005年7月6日前向法庭提交诉讼证据。现上诉人提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，重新审理本案。
　　上诉人雷庆同在二审期间向本院提供以下新的证据：1、林宪标与装饰分公司签订的《家居装饰水电工程部承包合同》一份;2、林宪标于2005年7月12日出具的《证明》、《还款计划》各一份;3、侯应火、林乔出具的《证明》各一份;4、何佰润预支生活费25000元的《支出证明单》三份。
　　被上诉人何佰润答辩称：上诉人上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回。一、从一审的证据来看，何佰润是与雷庆同签订《劳教所习艺车间墙体刮塑包工包料施工承包合同》的，工程质量进度的监管、工程结算及付款都是在何佰润与雷庆同之间进行，何佰润从来不知林宪标其人。至于雷庆同与林宪标的关系如何，并不影响何佰润与雷庆同承包关系的合法有效性。二、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条之规定，上诉人向法庭提供的7份证据，均不属于“新的证据”，依据第43条之规定，应依法不予采纳。请求维持原审判决。
　　被上诉人装饰分公司、六建公司答辩称：一、原审法院认定装饰分公司、六建公司与本案没有任何关联，不应对原审原告承担任何法律责任是正确的。经原审法院查明，认定了由原审原告与上诉人个人在2002年3月份，就“劳教所习艺车间墙体刮塑”工程签订的《包工包料施工承包合同》，是双方在平等自愿的基础上订立的，是双方真实意思表示，为有效合同，应当予以履行。而上诉人未依约及时履行支付，已构成违约，应承担违约责任。装饰分公司、六建公司不是该合同的相对人，不是享有或承担该合同权利、义务的主体，上诉人认为装饰分公司、六建公司应当承担支付义务没有任何依据。二、答辩人属下没有“劳教所习艺车间”的工地，且答辩人的公司没有名为“雷庆同”的员工，也没有指派任何人员与原审原告商定任何工程承包事宜。三、在原审庭审中查明了《承包合同》及《工程结算单》均由上诉人与原审原告签名确认，证明了上诉人个人与原审原告之间的合同关系。上诉人主张其代表答辩人与原告签订合同，缺乏依据。综上所述，本案是原审原告与上诉人之间因履行承包合同的权利、义务而发生的纠纷，装饰分公司、六建公司不是本案的适格主体，与本案没有任何关联，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。
　　被上诉人何佰润、装饰分公司、六建公司在二审期间均没有提供新证据。
　　本院认为：本案诉讼为工程结算引发的纠纷，但本案工程的发包人即工程款付款责任主体是谁尚未查清，存在漏列诉讼主体问题。从证据材料看，本案工程由装饰分公司工程部与何佰润签订，雷庆同是作为缔约代表人和工程施工主管身份出现;同时，装饰分公司工程部在2000年至2003年期间为林宪标所承包经营，并且林宪标本人确认其授权雷庆同签约和确认拖欠何佰润工程款事实。故鉴于本案实际情况，应追加林宪标个人作为诉讼当事人参加诉讼，以查清事实，正确认定责任承担，否则很可能影响有关当事人的合法权益。同时，何佰润预支的生活费用25000元是否已在工程结算时扣除，本案实际拖欠的工程价款的数额是多少，亦应予以查清。一审判决在诉讼主体处理不当，可能影响本案的正确判决。综上所述，本案存在漏列诉讼主体，认定事实不清，处理不当，应予发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条之规定，裁定如下：
　　一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院(2005)佛禅法民三初字第268号民事判决。
　　二、本案发回广东省佛山市禅城区人民法院重审。
　　上诉人雷庆同预交的二审案件受理费1204元，本院不予退回，由原审法院根据重审结果重新确定。
　　本裁定为终审裁定。
　　审 判 长 刘 子 平
　　代理审判员 余 珂 珂
　　代理审判员 张 雪 洁
　　二○○五年十二月十二日
　　书 记 员 李 静 然